“雙十一”：還未鳴槍，阿里和京東先打一場商標戰

         還有10多天，“雙十一”就來到了，過往電商們、快遞小哥、剁手黨們是這次節日的主角，誰曾想購物狂歡節在參與方還未狂歡，它的商標和相關律師們卻提前入戲。

　　致命武器之商標截殺

　　無意看到京東接到阿里律師函不得不放棄雙十一促銷的新聞，通過商標局官網等幾個搜索入口，查到阿里不僅早在2011年就以阿里巴巴集體控股有限公司名義在第35類申請并在2012年12月獲得第10136470號“雙十一”商標，而且在第35類、38類、41類等相關類別上申請并注冊了“雙十一”和“雙十一”狂歡節等一系列防御性商標，通過商標注冊把雙十一嚴密保護起來�？磥戆⒗锖苡醒酃獾脑诖蛟祀p十一之前就預先做好了有效的品牌保護網，在和京東的對決中除了商戰武器更贏得了商標戰的武器。商標在商業中一錘定音的案例屢見不鮮。

　　盛大游戲曾發現另一家網游公司推出以《傳奇》游戲最經典的國戰場景沙巴克命名的大型多人對戰網游《沙巴克》，由于盛大早早注冊了沙巴克商標，迅速迫使對手放棄使用沙巴克的名稱并修改游戲設計。忽視商標而狠跌一跤的案例也比比皆是，百事可樂在中國推出“藍色風暴”大型品牌宣傳就是因為和浙江一家小公司在先注冊的藍色風暴商標撞車，經過一、二審兩輪激烈訴訟后被終審認定侵權并賠償300萬。韓國現代汽車因在華商標被注，以價值幾千萬的獨家代理權為代價換取商標才順利進入中國市場。

　　雙十一商標能否一擊命中

　　商標是按不同商品和服務類別來注冊和保護的。在阿里的一批注冊商標中最有殺傷力的是在第35類注冊的第10136470號“雙十一”商標，指定類別包括為零售目的在通訊媒體上展示商品(3501)、廣告(3501)、商業信息(3502)、 商業管理輔助(3502)、為消費者提供商業信息和建議(消費者建議機構(3502)、組織商業或廣告交易會(3502)、替他人推銷(3503)、計算機數據庫信息分類(3506)、會計(3507)、尋找贊助(3508)。盡管商標法界對第35類服務能否能完全覆蓋商業零售服務有一定爭議，但不足以妨礙阿里向京東主張注冊商標權。同時雖然京東的B2C業務和阿里在第35類指定的類別也不完全一樣，但自營電商和第三方平臺從用戶角度來看沒有太多實質區別，而商標權的保護則是可以覆蓋到類似商品的。

　　實際上還很容易忽視一點，即使阿里沒有注冊雙十一，幾年來一次比一次轟動的1111購物風暴也足以使雙十一成為知名服務特有名稱。在著名的開心人訴千橡“開心網”不正當競爭糾紛判決中，北京二中院就認定開心人公司的社交網站“開心網”(kaixin001.com)得到了網絡用戶和業界認可，在較短時間內已構成知名服務，該知名服務特有名稱受到反不正當競爭法的保護。參考開心網的判例，雙十一即使未經注冊也可得到不正當競爭法的保護。

　　雙十一可以被壟斷嗎

　　那么問題來了，雙十一既是注冊商標卻又是一個日期，阿里能通過注冊壟斷“雙十一”么?商標權是一項絕對權，但商標權的行使并不能妨礙社會公共利益。《商標法》第11條禁止將商品或服務的通用名注冊成商標就是為了防止公共資源被私權侵占。但雙十一并不天然是商務或電子商務的代名詞，而且阿里通過大力推廣和廣泛使用使雙十一取得了非常高的顯著性，所以雙十一獲得注冊于法有據。但當雙十一在作為日期意義上使用時，“雙十一”就屬于語言而不是商標。商標權的范圍是不能跨越到語言和時間這樣的公有領域從而影響公眾利益的。其實阿里自己每次在雙十一時都會大力宣傳的1111口號就和壹基金在第35類上注冊的第6419452號1111商標近似，之所以阿里可以在和壹基金商標構成近似情況下繼續使用1111，本身就在于這種使用是合理使用。同理，如果京東以11月11日或類似的日期方式使用，避開故意和阿里雙十一節混淆的使用方式，就很難說構成侵權。

　　怎樣看待商標淡化

　　商標淡化是一個非常有趣的話題。一個標志在注冊時雖然不是通用名稱，但在標志的使用中卻可能因為各種原因失去商標應有的顯著性從而由一個商業標志逐步變成普通名詞/通用名稱，一旦發生這種情況商標注冊人就難以禁止他人使用商標且可能面臨商標被宣告無效。這方面最經典的例子大概是”Thermos”/熱水瓶了，朗科“優盤”商標被宣告無效案則是國內的經典。

　　雙十一雖然是阿里首創的商業活動，但很大程度上隨著1111光棍節和雙十一狂歡的名義演變成了一項無節制購物的全民狂歡和商業節日，成了中國人喜聞樂見卻說不清為什么的奇特風俗。現場查百度百科“淘寶雙十一狂歡節”詞條，開頭就是【每年的11月11日被稱為“光棍節”，同時也成為商家炒作的節日，所有商場、超市以及網購電商都在這一天前后推出各種搶購活動來促銷】。這個詞條釋義和我們的日常經驗吻合，不僅各家線上和線下商店會在雙十一上演瘋狂促銷，連路邊攤販都會不時用雙十一做充滿喜感的營銷。阿里實際上樂見并推動著雙十一變成21世紀的新網絡民俗，但一方面這會給雙十一更多的內涵和吸引力，另一方面會為商標管理增加難度，為商標淡化帶來風險。怎么玩轉商標，阿里還需小心。